La reforma operada en el Reglamento de Extranjería el pasado agosto, ha traído consigo una serie de dudas para su aplicación en las autorizaciones por arraigo y en especial en relación a la nueva autorización de arraigo para la formación.
Es por eso que la Secretaría General de Migraciones ha publicado recientemente la Instrucción SEM 1/2022 sobre el arraigo para la formación y otras cuestiones comunes a las autorizaciones de residencia temporal por motivos de arraigo previstas en el art 124 del Reglamento de Extranjería aprobado por RD 557/2011.
Instrucción SEM 1/2022 sobre el arraigo para la formación y otras cuestiones comunes a las autorizaciones de residencia temporal por motivos de arraigo previstas en el art 124 del Reglamento de Extranjería aprobado por RD 557/2011.
PREAMBULO
La reforma del reglamento de extranjería (RLOEX) aprobada a través del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, procede a actualizar algunos elementos vinculados a las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, en particular, las figuras del arraigo. Esta reforma, asimismo, crea una nueva figura en el apartado 124.4. del RLOEX: el arraigo para la formación.
El Capítulo I del Título V del RLOEX regula Ia residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público. Los artículos 123, 128, 129 y 130 establecen elementos procedimentales, mientras que los artículos 124 a 127 crean y articulan figuras concretas con alcance, objeto y elementos diferenciales propios. La interpretación y aplicación de estas figuras se ha visto completada a través de Instrucciones y a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
enriqueciendo la definición de conceptos y características de este tipo de autorizaciones, si bien han añadido complejidad a la comprensión del conjunto de los elementos que rodean los arraigos.
Estas instrucciones tienen el objetivo de garantizar una comprensión y aplicación uniformes y que proteja la seguridad jurídica de los solicitantes, tanto de la figura del arraigo para la formación, como los elementos comunes y distintivos de los supuestos de arraigo preexistentes, que requieren
una clarificación expresa.
Las instrucciones primera y segunda facilitan la comprensión del arraigo para la formación, de reciente creación, en particular en lo referido a los tipos de formación susceptibles de ser objeto de solicitud, así como acerca de la incorporación al mercado laboral de las personas solicitantes tras su finalización con aprovechamiento. Es necesario precisar, asimismo, el carácter inseparable de los periodos de formación del arraigo para la formación, y de la solicitud autorización de residencia y trabajo que detalla el mismo artículo 124.4. Este carácter inseparable determina en dos elementos su aplicación: en primer lugar, en la necesidad de que el contrato presentado tenga relación con la formación recibida, y, en segundo lugar, en la imposibilidad de proceder a la modificación de la autorización de residencia obtenida en virtud del artículo 124.4. De esta manera, solamente podrá suceder al término de la vigencia de la autorización de residencia concedida con la finalidad de obtener una formación una autorización de residencia y trabajo en los términos previstos en el propio artículo 124.4, sin que quepa la aplicación de la modificación en virtud del artículo 200 del RLOEX.
La instrucción tercera clarifica elementos vinculados al tipo de contrato de trabajo presentado, tanto en la figura del arraigo para la formación como en el arraigo social. Este detalle y ejemplificación es particularmente importante tras la reforma de la Ley del Estatuto de los Trabajadores operada a través del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, y que justifica la modificación de la figura del arraigo – entre otras – que realizó el RD 629/2022, de 26 de julio. La definición actualizada del contrato que realiza el artículo 124.2. incorpora como elementos de valoración del contrato: la firma por las personas empleadora y trabajadora, la garantía del salario mínimo interprofesional o el salario establecido, en su caso, en el convenio colectivo aplicable, en el momento de la solicitud, y el número de horas de este, así como la posibilidad de que se presente más de un contrato a estos efectos. Algunos elementos, sin embargo, como el tipo de contrato, o la forma de realizar el cómputo de horas y salario, se ejemplifican y detallan en estas instrucciones en aras de una mayor seguridad jurídica.
Era, asimismo, necesaria, tras la reiterada jurisprudencia que afecta a los requisitos del empleador a la hora de valorar las solicitudes del arraigo social, en particular la Sentencia de la Sección Quinta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2018 (dictada en el recurso de casación 1942/2017), en la que se fija como doctrina jurisprudencial de los artículos 64.3º.e) y 124.2º.b) que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de contrato de trabajo con las características previstas en el propio 124.4.2º, sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria.
La instrucción cuarta se refiere a la posibilidad de prórroga y modificación de estas autorizaciones. Esta se detalla en el artículo 130 del RLOEX que, de forma genérica, se refiere a la posibilidad de prórroga de todas ellas. La STS 2175/2021 (20/05/2021) se refiere a la posibilidad de prórroga del arraigo familiar, de forma expresa.
Finalmente, la instrucción quinta se refiere a los elementos comunes de las figuras de arraigo de acuerdo con el artículo 128, con la pretensión de aclarar y unificar la interpretación y requisitos aplicables.
Por todo lo indicado y con el objetivo de garantizar una aplicación uniforme de la normativa de extranjería, a través de una interpretación unívoca de las figuras de autorización de residencia temporal por motivos de arraigo, y ante este contexto jurisprudencial y de oportunidad, esta Secretaría de Estado, en el ejercicio de la función que le corresponde según lo establecido en el artículo 5.1.del Real Decreto 497/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, dicta las siguientes Instrucciones:
PRIMERA.- Tipología de estudios y acciones permitidas susceptibles de ser solicitadas en el arraigo para la formación.
1. El requisito de compromiso a realización de una formación establecido en el artículo 124.4.b) podrá ser satisfecho a través de los siguientes tipos de formación:
- a. Una formación reglada perteneciente al Sistema de Formación Profesional: a estos efectos se entiende por formación reglada los Títulos de Formación Profesional, los Cursos de Especialización, los Certificados de Profesionalidad (Certificados Profesionales) y los Certificados de Competencia. Toda la formación de carácter oficial, por tanto acreditable, está regulada por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación, y por la Ley Orgánica 3/2022, de 31 de marzo, de Ordenación e Innovación de la Formación Profesional y debe ser impartida por centros que estén autorizados para la misma y que figuren inscritos en el correspondiente registro de centros autonómicos. A estos efectos se procederá a la comprobación del registro de la entidad que imparta dicha formación en el registro estatal de centros docentes no universitarios y en el registro autonómico.
- b. Una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica: a estos efectos, el centro que imparta dicha formación deberá estar acreditado y reconocido por el departamento competente en la materia. A título ejemplificativo, la formación para la obtención del Certificado de Aptitud Profesional para la conducción de vehículos de transporte terrestre deberá ser impartida por centros habilitados por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.
- c. Una formación promovida por los Servicios Públicos de Empleo:
- Esta formación deberá estar incluida en el Catálogo de Especialidades Formativas regulado en la orden TMS/283/2019, de 12 de marzo, como especialidades formativas o especialidades de itinerario, tener identificadas las ocupaciones y puestos de trabajo relacionados con el contenido formativo de las mismas y tener una duración igual o superior a 200 horas.
- La impartición de esta formación se llevará a cabo por las entidades de formación inscritas en el Registro Estatal de Entidades de Formación regulado mediante Orden TMS/369/2019, de 28 de marzo.
- Las acciones formativas dirigidas a estas personas podrán contemplar la realización de prácticas profesionales no laborales en empresas, vinculadas a dichas acciones formativas, previa suscripción de un acuerdo entre la empresa y la entidad de formación.
- Para poder participar en este tipo de formación, los solicitantes deberán previamente inscribirse como demandantes de servicios previos al empleo en los Servicios Públicos de Empleo una vez que tengan autorizado el arraigo por formación y dispongan de N.I.E. y sea programada y autorizada la acción formativa a recibir por el servicio público de empleo competente.
- Al finalizar la formación, los solicitantes que la hayan superado con evaluación positiva recibirán un diploma acreditativo expedido por la Administración Pública competente, en los términos recogidos en el artículo 3 del Real Decreto 694/2017, de 3 de julio.
- Se establecerá un sistema de cooperación interadministrativa entre las oficinas de extranjería dependientes del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y los Servicios Públicos de Empleo que garantice la información necesaria a través de consultas.
- d. Titulaciones de máster oficial de las universidades, cursos de ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o profesionales en el ámbito de la formación permanente de las universidades, así como de otras enseñanzas propias de formación permanente.
2. El solicitante deberá detallar en su solicitud el tipo de formación que se compromete a realizar. A estos efectos, deberá completar el formulario disponible en la Plataforma Mercurio, en la sede electrónica del Ministerio de Política Territorial (https://sede.administracionespublicas.gob.es/mercurio/inicioMercurio.html) , o, en el caso
de realizar la solicitud de forma presencial, aportando una declaración responsable, de acuerdo con el modelo disponible en la página web del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones (https://extranjeros.inclusion.gob.es/es/ModelosSolicitudes/Mod_solicitudes2/index.html).
3. La autorización de residencia tiene efectos desde la fecha de concesión de la autorización, no desde el inicio de la formación.
4. La formación deberá ser eminentemente presencial, y deberá ser susceptible de completarse en el periodo máximo que abarcan los 12 meses de solicitud de residencia y la prórroga única de 12 meses adicionales.
5. El solicitante podrá solicitar la prórroga en los casos que la duración de la formación exceda los 12 meses de la solicitud inicial, y no haya podido finalizar con aprovechamiento estos estudios durante la vigencia de la misma. El solicitante también podrá solicitar la prórroga única prevista en el artículo 124.4. si, tras acreditar haber estado matriculado y cursando los mencionados estudios, no consigue superar con aprovechamiento la formación
comprometida, y acredita haberse matriculado de nuevo en los mismos estudios, con el objetivo de finalizarlos adecuadamente.
6. El solicitante podrá modificar los estudios presentados en la solicitud inicial, debiendo necesariamente acreditar en el plazo previsto de tres meses desde la resolución de concesión de la autorización la matrícula en una formación que cumpla los requisitos previstos en el artículo 124.4 y en estas Instrucciones.
7. La Oficina de Extranjería podrá extinguir la autorización si la matriculación acreditada no cumple con los requisitos previstos en el artículo 124.4 y en estas Instrucciones, o si no se acredita en el plazo de tres meses desde la resolución de concesión de la autorización.
SEGUNDA.- Autorización de residencia y trabajo tras la finalización de la formación, de acuerdo con el artículo 124.4:
1. La persona que haya obtenido una autorización de residencia en virtud del artículo 124.4, y durante la vigencia de la autorización de residencia, podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo ante la Oficina de Extranjería, de dos años de duración, que habilitará a trabajar por cuenta ajena y estará condicionada al alta en la Seguridad Social.
2. A estos efectos, deberá acreditar los siguientes extremos:
a. Presentación de un contrato de trabajo que garantice al menos el salario mínimo interprofesional o el establecido por el convenio colectivo aplicable, de acuerdo con lo establecido por la instrucción tercera.
b. El contrato que se presente a estos efectos deberá estar relacionado con la formación recibida y acreditada en el arraigo.
c. Prueba de haber superado con aprovechamiento la formación prevista en la resolución de residencia. A estos efectos se entenderá por superación con aprovechamiento haber finalizado en su totalidad la formación de acuerdo con el programa lectivo o formativo y poder presentar un certificado de la entidad que imparte la formación que acredite este hecho.
3. La atención a la situación de excepcionalidad a la que atiende la figura de arraigo para la formación comprende dos fases: una primera de residencia y una segunda de residencia y trabajo. Por ello, la regulación de la autorización de residencia prevista en el artículo 124.4. incorpora en el articulado su propia vía específica de modificación. Esta autorización de residencia no es susceptible, por lo tanto, de modificación a través del artículo 200 o el artículo 202, ni durante la vigencia de esta, ni tras la finalización de la vigencia de la residencia para la formación. Procede únicamente por lo tanto la autorización de residencia y trabajo en los términos previstos en el propio artículo 124.4.
Una vez finalizada la vigencia de la autorización de residencia y trabajo prevista en el artículo 124.4., podrá modificarse esta circunstancia excepcional a través del artículo 202, como el resto de circunstancias excepcionales del artículo 124.
TERCERA.- Tipo de contrato aplicable en las figuras de arraigo y requisitos aplicables al mismo a efectos de las autorizaciones de residencia y trabajo por motivos de arraigo:
1. A efectos de presentación de un contrato de trabajo en las autorizaciones de arraigo social y arraigo para la formación, se podrá aceptar cualquier modalidad contractual prevista en la normativa laboral siempre que se acredite la percepción del Salario Mínimo Interprofesional en cómputo global anual. Del mismo modo, también se podrán admitir contratos fijos discontinuos o de naturaleza temporal, siempre que se cumpla el requisito de Salario Mínimo Interprofesional en cómputo global anual, y el requisito de horas semanales previsto en el artículo 124.2.
2. En la solicitud inicial no será necesario aportar, por parte del interesado, documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos 64 y 66 del RLOEX. En los casos en que el contrato aportado genere dudas fundadas sobre que sea un contrato real y efectivo podrá requerirse la aportación de documentación adicional sobre estos extremos. La denegación por esta causa deberá estar adecuadamente fundada y justificada.
3. Se admitirán uno o varios contratos a tiempo parcial cuando en su conjunto representen el Salario Mínimo Interprofesional en cómputo global anual con la suma de los contratos a tiempo parcial. En los casos que se acredite tener a cargo menores o personas que precisen medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica deberán representar, al menos, 20 horas semanales. En este caso, las retribuciones serán conforme a la legislación laboral,
por lo que los salarios ofrecidos han de ser en proporción a las horas contratadas. Así, por ejemplo, en un contrato indefinido por 20 horas semanales han de acreditar que percibirán, al menos, el 50% del SMI, esto es, 7.000 euros anuales en 2022.
4. En caso de solicitud de arraigo social con informe sobre exención de la necesidad de disponer de contrato, los medios podrán provenir de un familiar residente legal con el que conviva. Estos medios económicos del solicitante serán equivalentes al 100% de la renta garantizada por el Ingreso Mínimo Vital (IMV), considerando la unidad de convivencia del solicitante.
CUARTA.- Posibilidad de prórroga de las autorizaciones de residencia temporal por motivos de arraigo:
1. Las autorizaciones de arraigo laboral, social y familiar son susceptibles de prórroga de acuerdo con el artículo 130 del RLOEX, cuando persistan las circunstancias que motivaron su concesión inicial y el solicitante no cumpla los requisitos de otra autorización, sea esta una modificación a través del artículo 202, o una residencia de larga duración en el caso de los supuestos 124.3 a) y b) o en los casos que corresponda. El arraigo para la formación
únicamente podrá prorrogarse una única vez por doce meses, en los términos previstos en el artículo 124.4 y estas instrucciones.
2. Por la propia naturaleza excepcional de la figura de arraigo para la formación, no será posible que una misma persona sea titular de este mismo supuesto de arraigo más de una vez en un periodo de tres años.
QUINTA.- Requisitos comunes a las autorizaciones de residencia temporal por motivos de arraigo:
1. A efectos del cómputo de la permanencia continuada, las ausencias de España no podrán superar los 120 días en un periodo de tres años, o 90 días en un periodo de dos años.
2. El certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español se debe requerir, al ser de aplicación el artículo 128 RLOEX, en todos los supuestos de arraigo. Si el solicitante no hubiera residido en los últimos cinco años en su país de origen, no será necesario aportar
este, en cuanto el artículo 128 no exige certificado del país del que sea nacional, sino del país en el que hubiese residido con anterioridad a su entrada en España.
3. En los supuestos de una nueva solicitud, tras la denegación o inadmisión a trámite de una solicitud previa por circunstancias excepcionales, siempre que el solicitante acredite haber permanecido en España desde la última solicitud, no será necesaria la presentación de un certificado de antecedentes penales de su país de origen actualizado, teniendo validez el certificado de antecedentes penales que se aportó en la última solicitud presentada ante la Oficina. Si la Oficina de Extranjería considera que existen razones fundadas para dudar de la permanencia en España durante ese periodo del solicitante, y por ende del certificado de antecedentes penales, podrá requerir un nuevo certificado actualizado.
