Para acceder a la residencia permanente en régimen comunitario por parte de los ciudadanos de la UE y sus familiares, han de haber residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años.
Al efecto, el art. 10.1 del R.D. 240/2007 (que traspone la Directiva 2004/38/CE) dispone que:
Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.
A priori, se entiende por tanto que dicha residencia, con tal de que sea legal y continuada durante al menos 5 años es suficiente para obtener la residencia permanente.
Además, tal y como se menciona en el artículo citado, no son de aplicación las disposiciones que se establecen en el capítulo III del R.D. 240/2007 en donde se recogen las condiciones para acceder el derecho de residencia inicial, siendo estas condiciones las recogidas principalmente en el art. 7.1 en donde se establece que se tendrá el derecho a la residencia inicial si:
a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o
b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o
c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o
d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).
No obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) no excluye la aplicación de las condiciones requeridas para la residencia inicial a la hora de solicitar la residencia permanente.
En su sentencia de fecha 21.12.11 (asuntos acumulados C-424/10 y C-424/10), en respuesta a dos peticiones de decisión prejudicial, el TJUE entiende exigible que el interesado que quiera acceder a la residencia permanente acredite estar en alguno de los supuestos del art. 7.1. para el acceso a la residencia inicial.
En este sentido define con precisión que se entiende por “residencia legal” al establecer que:
…en lo que atañe al contexto específico de la Directiva 2004/38, en relación con el derecho de residencia permanente, procede observar que el decimoséptimo considerando de ésta precisa que conviene establecer un derecho de residencia permanente para todos los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias que hayan residido en el Estado miembro de acogida «de conformidad con las condiciones establecidas en la presente Directiva», durante un período ininterrumpido de cinco años y sin haber sido objeto de una medida de expulsión».
De ello se deduce que el concepto de residencia legal implícito en los términos «que hayan residido legalmente», enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta.
Por consiguiente, una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 2004/38, no puede considerarse como una residencia «legal» en el sentido del artículo 16, apartado 1, de ésta.
En consecuencia, el TJUE finalmente declara que:
El artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva.
En definitiva, para acceder a la residencia permanente en régimen comunitario habrá que acreditar el cumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en el art. 7.1. del R.D. 240/2007 (trabajar por cuenta propia o ajena, o disponer de recursos económicos suficientes o estar matriculado como estudiante), lo cual, en todo caso, entendemos que contradice lo establecido en el art. 10.1. del R.D. 240/2007, el cual excluye la aplicación del capítulo III del Real Decreto para el acceso a la residencia permanente.
